LE SEZIONI UNITE: NULLI I DERIVATI STIPULATI DAGLI ENTI LOCALI

La sentenza della Corte di Cassazione, SS.UU., n. 8770 del 12/05/2020, è stata dirompente e potrebbe risolvere i problemi nei bilanci di molti Comuni italiani, che sempre più spesso vengono colpiti da tagli generalizzati dei fondi, mi riferisco alla nullità dei cd. contratti derivati (swap) stipulati prima dell'anno 2013.

La Corte ha invero rinvenuto quattro motivi di nullità dei contratti derivati stipulati dai Comuni:

1) Il primo vizio di cui sono affetti questi tipi di contratto - cd. OTC - è la indeterminatezza dell’oggetto, a causa del quale l’Ente locale non può effettivamente ponderare il rischio dell'investimento. 

2) La variabilità della causa del contratto derivato (cd. causa indefinita), potendo assumere il contratto sia finalità assicurative che finalità di copertura del rischio, la Corte ha poi ritenuto che in ragione della natura del contratto, meramente speculativo, lo stesso non fosse meritevole di tutela, dunque contrario all’art. 1322 c.c.

3) La Corte ha rinvenuto, poi, un vizio di fondo nel rapporto tra Comune e intermediario finaziazio, consistente nel conflitto d’interessi dell'intermediario finanziario che è, allo stesso tempo, consulente dell’Ente locale e offerente del prodotto finanziario.

4) Per la stipula di tali contratti non è sufficente il consenso espresso dalla giunta comunale, o dal solo sindaco, bensì è richiesta una delibera del Consiglio comunale. L'assenso a contratti derivati deve pervenire perciò dal consiglio comunale, unico organo dell'ente a cui compete sia autorizzare gli atti incidenti sull’indebitamento pluriennale del Comune, che provvedere ai criteri e alla gara pubblica destinata all'assegnazione all'offerta migliore.